Conditions des incitations MiFID II en banque privée luxembourgeoise : le test de l’article 37-3(3quinquies) LFS

L’article 37-3(3quinquies) de la loi luxembourgeoise du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle que modifiée (la “LSF“) fixe le test général applicable aux incitations (inducements) en banque privée luxembourgeoise. Ce test s’inscrit dans le cadre de la directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers (« MiFID II »). Une rémunération, commission ou avantage non monétaire de tiers ne peut être conservé qu’à certaines conditions. L’avantage doit améliorer la qualité du service. Il ne doit pas nuire aux intérêts du client. L’information doit précéder la fourniture du service concerné.

Distinguer rétrocession et incitation

Une rétrocession de commission (trailer fee) est un cas particulier d’incitation. Elle correspond généralement à une commission récurrente versée par un tiers — par exemple une société de gestion, un émetteur ou une entreprise d’investissement qui conçoit des instruments financiers destinés à la vente aux clients, parfois appelée producteur d’instruments financiers dans le vocabulaire de gouvernance produit MiFID II — à l’établissement qui distribue, recommande ou conserve ces produits pour le compte de ses clients. En pratique, les rétrocessions constituent l’une des formes les plus fréquentes d’incitations rencontrées dans les activités de banque privée, de gestion de portefeuille ou de conseil en investissement.

Le terme anglais trailer aide à fixer la mécanique. Il renvoie à l’idée d’une commission qui suit la position du client dans le temps. Tant que le client conserve le produit, la commission peut continuer à être versée au distributeur ou à l’intermédiaire. La rétrocession n’est donc pas seulement un paiement initial lié à la souscription. Elle peut aussi rémunérer une relation de distribution, de conservation ou de suivi qui se prolonge après l’investissement initial.

L’analyse des incitations est toutefois plus large. Elle couvre toute rémunération, commission ou avantage monétaire ou non monétaire reçu ou fourni en lien avec un service d’investissement. Il peut s’agir de paiements directs, de remises de frais, d’avantages en nature, de formations, d’outils mis à disposition par des tiers ou de toute autre forme de bénéfice susceptible d’influencer le comportement du prestataire de services d’investissement.

L’article précédent, Rétrocessions en banque privée au Luxembourg : trois contrôles MiFID II, traitait les rétrocessions en banque privée comme un cas concret d’incitation. Le présent contrôle élargit l’analyse aux conditions générales d’admissibilité applicables à toute rémunération, commission ou avantage non monétaire reçu ou fourni en lien avec un service d’investissement. L’objectif est de vérifier non seulement la transparence de ces avantages, mais aussi leur compatibilité avec les exigences de protection des investisseurs et l’obligation d’agir au mieux des intérêts du client. La question n’est donc pas seulement : “le client a-t-il été informé ?”. La question est aussi : “l’avantage peut-il être accepté et conservé ?”.

Qualifier le service, tester l’incitation, documenter l’information du client

La qualification du service gouverne l’analyse. L’article 37-3(3ter) et l’article 37-3(3quater) de la LSF s’appliquent au conseil en investissement indépendant et à la gestion de portefeuille. Ils interdisent l’acceptation et la conservation des rémunérations et avantages de tiers. La logique est simple. Dans ces services, le client doit pouvoir compter sur une recommandation ou une gestion qui ne soit pas influencée par des paiements provenant d’émetteurs, de distributeurs ou d’autres tiers liés aux instruments financiers concernés. L’interdiction vise donc à limiter les conflits d’intérêts et à renforcer l’alignement du prestataire avec les intérêts du client. Seuls les avantages non monétaires mineurs acceptables sont exclus.

L’article 37-3(3quinquies) de la LSF exige davantage que la communication. L’information couvre l’existence, la nature, le montant ou le mode de calcul, d’une manière complète, exacte et compréhensible. Le cas échéant, les mécanismes de transfert au client doivent aussi être communiqués. L’information intervient avant la fourniture du service.

La directive déléguée (UE) 2026/374 de la Commission du 20 février 2026 a modifié la directive déléguée (UE) 2017/593. Elle concerne les services d’exécution et de recherche fournis par des tiers. Le présent article ne traite pas le régime spécifique de ces services. Cette évolution ne remet pas en cause l’application du test général des incitations prévu à l’article 37-3(3quinquies) de la LSF.

Le contrôle est simple. Commencez par identifier le service concerné. Puis identifiez l’avantage reçu ou versé. Vérifiez ensuite deux points : l’avantage améliore-t-il la qualité du service ? Risque-t-il de nuire aux intérêts du client ? Enfin, assurez-vous que le client a été informé à l’avance.

Attention à une erreur fréquente : informer le client ne suffit pas. Une incitation n’est pas admissible uniquement parce qu’elle a été divulguée. Elle doit aussi respecter les conditions de fond prévues par la réglementation. En d’autres termes, la transparence est nécessaire, mais elle ne remplace pas l’analyse. Considérer qu’une simple information du client suffit à rendre l’incitation admissible n’est pas le test de l’article 37-3(3quinquies) de la LSF.

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Références :

• Loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle que modifiée, article 37-3 — texte consolidé CSSF (https://www.cssf.lu/wp-content/uploads/L_050493_lsf.pdf)
• Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers — EUR-Lex (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX%3A02014L0065-20250117)
• Directive déléguée (UE) 2026/374 de la Commission du 20 février 2026 — EUR-Lex (https://eur-lex.europa.eu/eli/dir_del/2026/374/oj/fra)