Reverse solicitation en banque privée luxembourgeoise : preuve et limites
La reverse solicitation, ou fourniture d’un service sur la seule initiative du client, désigne la situation dans laquelle un client sollicite de sa propre initiative un service d’investissement auprès d’un établissement qui n’a pas démarché de clients ou de clients potentiels sur le territoire concerné, ni promu ou fait de la publicité pour ce service, que ce soit directement ou par une entité agissant pour son compte ou ayant des liens étroits avec lui. Lorsqu’elle est reconnue par le droit applicable, elle peut avoir pour effet d’écarter une exigence déterminée d’agrément ou de conduire à considérer que le service n’est pas fourni sur le territoire concerné. Elle ne constitue toutefois ni une autorisation transfrontalière générale ni un substitut automatique au passeport, à l’agrément ou aux autres conditions d’accès au marché applicables.
La situation peut être très concrète. Un client résidant ou établi à l’étranger écrit spontanément à une banque luxembourgeoise : « Je souhaite acheter cette obligation. Pouvez-vous m’aider ? »
La banque peut-elle fournir le service demandé au seul motif que le client l’a contactée le premier ? Pas automatiquement. Elle doit vérifier trois éléments : le droit applicable et la localisation du service, l’absence de démarche commerciale préalable et le périmètre exact de la demande.
Premier contrôle : dans quel sens le service est-il fourni ?
Le cadre européen des services d’investissement comprend notamment la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers, dans sa version consolidée au 6 juin 2026 (ci-après, la Directive MiFID II) et le règlement (UE) n° 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers (ci-après, MiFIR).
La Directive MiFID II a été transposée au Luxembourg, notamment par la loi du 30 mai 2018 relative aux marchés d’instruments financiers et par les modifications apportées à la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier (ci-après, la LSF). S’agissant précisément de la fourniture d’un service d’investissement par une entreprise de pays tiers sur la seule initiative du client, l’article 42 de la Directive MiFID II trouve sa traduction en droit luxembourgeois à l’article 32-1(3) de la LSF. MiFIR, en tant que règlement de l’Union européenne, est directement applicable.
Il faut distinguer quatre situations :
| Situation | Première règle à vérifier |
|---|---|
| Banque luxembourgeoise servant un client en France ou dans un autre État de l’Espace économique européen | Déterminer d’abord si, selon le droit et l’approche territoriale de l’État concerné, le service est considéré comme fourni sur son territoire. Dans l’affirmative, vérifier que les activités concernées sont couvertes par le passeport de la banque et par la notification effectuée auprès de la Commission de surveillance du secteur financier (ci-après, la CSSF) conformément à l’article 34(1) de la LSF. |
| Banque luxembourgeoise servant un client hors de l’Espace économique européen | Le passeport européen ne s’applique pas. Examiner le droit de la ou des juridictions dans lesquelles le service est susceptible d’être considéré comme fourni, notamment leurs règles de territorialité et d’accès au marché ainsi que, le cas échéant, la portée reconnue à l’initiative du client. |
| Entreprise d’un pays tiers fournissant un service d’investissement à un client au Luxembourg | Article 42 de la Directive MiFID II pour les clients de détail et les clients professionnels « sur demande » ; article 46(5) de MiFIR pour les clients professionnels « per se » et les contreparties éligibles. Indépendamment de cette classification, l’article 32-1(3) de la LSF régit la fourniture au Luxembourg, sur la seule initiative du client, d’un service d’investissement par une entreprise de pays tiers. |
| Établissement de crédit ou professionnel du secteur financier de droit étranger d’un pays tiers visé à l’article 32(1) de la LSF, non établi au Luxembourg, y venant occasionnellement et passagèrement, notamment pour y recueillir des dépôts ou d’autres fonds remboursables du public ou pour y prester tout autre service relevant de la LSF | Article 32(5) de la LSF, qui prévoit notamment un agrément écrit de la CSSF. |
Cette analyse porte exclusivement sur les services et activités d’investissement. Elle n’étend pas la reverse solicitation à la réception de dépôts ou d’autres fonds remboursables du public, à l’octroi de crédits ou aux autres services relevant de la LSF. Aucune dispense générale fondée sur la seule initiative du client n’en résulte pour ces services.
Les règles européennes et luxembourgeoises concernant les entreprises de pays tiers régissent directement les services fournis dans l’Union européenne ou au Luxembourg. Pour une banque luxembourgeoise servant un client à l’étranger, elles fournissent des repères utiles concernant l’initiative du client et sa preuve, mais ne remplacent pas l’analyse du droit de chaque juridiction concernée.
L’article 42(1) de la Directive MiFID II et l’article 32-1(3) de la LSF traitent directement de la situation dans laquelle une entreprise de pays tiers fournit un service d’investissement à un client établi ou situé dans l’Union sur la seule initiative de celui-ci. Ils ne donnent donc pas à une banque luxembourgeoise une autorisation générale de servir des clients à l’étranger.
Deuxième contrôle : que doit faire le banquier dès réception du message ?
Le chargé de relation ne devrait pas envoyer immédiatement une brochure, une sélection de produits ou une proposition commerciale. Il devrait :
- conserver le message original avec sa date et son heure ;
- identifier le pays de résidence ou d’établissement du client et le lieu depuis lequel il formule sa demande ;
- enregistrer les mots exacts employés et le produit ou service demandé ;
- vérifier les règles internes transfrontalières, pays par pays, applicables à ce pays et à ce service ;
- rechercher dans les systèmes toute communication antérieure : campagne marketing, appel, réunion comportant une sollicitation, message LinkedIn, événement ou intervention d’un apporteur ;
- transmettre le dossier au département juridique ou compliance avant toute réponse comportant une offre ou une recommandation.
Dans sa réponse du 25 mai 2018 relative à la seule initiative du client, l’Autorité européenne des marchés financiers (ci-après, l’ESMA) précise que l’analyse doit porter concrètement sur les faits, service par service. Une déclaration signée par le client ne corrige pas une démarche commerciale antérieure.
La banque doit donc pouvoir produire une chronologie complète. Selon l’ESMA, l’entreprise devrait être en mesure de produire des traces permettant de suivre la relation avec le client et, en particulier, d’établir qui a pris l’initiative. La banque devrait conserver le message original et son horodatage, les historiques de gestion de la relation client, les campagnes marketing, les relevés d’appels, les comptes rendus de réunions, l’intervention éventuelle d’un intermédiaire et la validation de conformité.
La Circulaire CSSF 19/716 telle que modifiée par la circulaire CSSF 20/743 (ci-après, la Circulaire CSSF 19/716 modifiée) s’applique directement aux entreprises de pays tiers fournissant des services d’investissement au Luxembourg. Sa partie III, pages numérotées 12/23 et 13/23, exige que l’entreprise documente et conserve son analyse de territorialité. Elle prévoit séparément que la reverse solicitation doit être évaluée pour chaque service et de manière continue. L’appréciation concrète, au regard des faits propres à chaque dossier, résulte également des questions-réponses de l’ESMA.
Trois exemples opérationnels
Situation défendable, sous réserve du droit applicable
Le client envoie de lui-même un courriel demandant l’achat d’une obligation précisément identifiée. Les systèmes ne montrent aucune campagne, aucun appel et aucune réunion antérieure comportant une sollicitation. Le département juridique ou compliance confirme que le droit du pays concerné permet à la banque de répondre.
Situation non défendable
Le banquier a envoyé une présentation obligataire, présenté ou promu le produit concerné auprès du client lors d’un événement commercial, ou demandé à un intermédiaire de le contacter. Le client répond ensuite qu’il souhaite investir. Sa réponse ne transforme pas le démarchage initial en reverse solicitation.
Situation à clarifier
Le client a été présenté par un intermédiaire. La banque doit établir pour qui cet intermédiaire agissait, qui a organisé le contact et si une démarche commerciale avait été entreprise pour son compte.
Troisième contrôle : que peut faire la banque après la demande ?
La réponse doit rester limitée à la demande du client.
L’article 32-1(3) de la LSF précise que l’initiative du client ne donne pas à l’entreprise de pays tiers le droit de commercialiser de nouvelles catégories de produits ou de services d’investissement. L’article 42(2) de la Directive MiFID II prévoit que de nouvelles catégories ne peuvent être commercialisées autrement que par l’intermédiaire de la succursale lorsqu’une telle succursale est requise par le droit national.
Ces dispositions régissent directement l’entreprise de pays tiers fournissant un service dans l’Union ou au Luxembourg. Pour une banque luxembourgeoise servant un client à l’étranger, les limites de la réponse et des démarches ultérieures découlent du droit de chaque juridiction concernée. La même logique de prudence opérationnelle demeure néanmoins pertinente : une demande ponctuelle ne devrait pas être traitée comme une autorisation permanente sans vérification du droit applicable.
L’ESMA précise, dans sa réponse du 28 mars 2019, qu’une entreprise de pays tiers peut présenter un autre produit de la même catégorie pendant l’opération en cours. Elle ne peut pas commercialiser ultérieurement un tel produit sans nouvelle initiative du client, sauf par l’intermédiaire d’une succursale lorsque le droit national en impose l’établissement.
Concrètement, après l’opération, la banque devrait :
- enregistrer le produit et le service couverts par la demande ;
- désactiver les campagnes automatiques incompatibles avec le régime applicable ;
- soumettre toute extension de la relation à un nouveau contrôle transfrontalier ;
- documenter séparément toute nouvelle demande spontanée du client.
Pour une banque luxembourgeoise servant un client à l’étranger, une demande d’achat d’une obligation ne devrait donc pas être traitée, sans vérification du droit applicable, comme permettant d’envoyer un mois plus tard une offre portant sur un fonds, un produit structuré, un mandat de gestion ou même une autre obligation.
À retenir : identifier le service concerné, vérifier le droit de chaque juridiction, conserver la chronologie complète et ne jamais transformer une demande ponctuelle en autorisation permanente.
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Références :
- Directive 2014/65/UE concernant les marchés d’instruments financiers — version consolidée au 6 juin 2026
- Directive 2014/65/UE, article 42 — services fournis sur la seule initiative du client
- Règlement (UE) n° 600/2014, article 46(5) — initiative du client professionnel « per se » ou de la contrepartie éligible
- Loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier — articles 32(5), 32-1(3) et 34(1)
- ESMA, Q&A MiFID II et MiFIR, chapitre 13, question 1, réponse du 25 mai 2018 — seule initiative du client
- ESMA, Q&A MiFID II et MiFIR, chapitre 13, question 2, réponse du 25 mai 2018 — catégories de produits et traçabilité
- ESMA, Q&A MiFID II et MiFIR, chapitre 13, question 4, réponse du 28 mars 2019 — limites d’une opération ponctuelle
- Circulaire CSSF 19/716 telle que modifiée par la circulaire CSSF 20/743, partie III, pages 12/23 et 13/23
