MiFID II : Entre Gestion Discrétionnaire et Conseil en Investissement en banque privée
Les articles 24-4 et 24-5 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle que modifiée (la « LSF »), fixent deux voies centrales en banque privée. L’article 24-4 de la LSF vise la gestion de portefeuille. L’article 24-5 de la LSF vise le conseil en investissement. Les deux structurent la relation client.
La directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers (« MiFID II ») a été transposée en droit luxembourgeois. La loi du 30 mai 2018 relative aux marchés d’instruments financiers porte transposition de MiFID II et a modifié la LSF.
Gestion discrétionnaire, conseil en investissement et adéquation : les trois points clés de MiFID II en banque privée
• L’article 24-4 de la LSF vise la gestion de portefeuille. Le client donne à l’établissement le pouvoir de décider pour son compte. L’établissement ne demande pas d’accord préalable pour chaque transaction. Le service reste propre au client. Il porte sur son portefeuille individuel. Cette approche correspond aussi à l’article 4(1), point 8, et à la section A, point 4, de l’annexe I de MiFID II. Le portefeuille doit comprendre des instruments financiers au sens de l’article 4(1), point 15, et de l’annexe I, section C, de MiFID II. Cela exclut les seuls actifs non financiers, tels que l’immobilier, les œuvres d’art ou les biens de collection.
• L’article 24-5 de la LSF vise le conseil en investissement. Une recommandation personnelle adressée à un client déterminé fait entrer le service dans le périmètre du conseil. Cette approche correspond aussi à l’article 4(1), point 4, et à la section A, point 5, de l’annexe I de MiFID II. Cette qualification déclenche des obligations MiFID II spécifiques, notamment en matière d’adéquation, de documentation et de gouvernance du service.
La distinction avec la gestion de portefeuille est essentielle. Dans le conseil, l’établissement formule des recommandations personnelles. Le client décide ensuite de les suivre ou non. Dans la gestion de portefeuille, l’établissement prend directement les décisions d’investissement. Il agit dans le cadre d’un mandat discrétionnaire.
La simple information reste exclue. Une description factuelle de produit, un commentaire de marché général ou un contenu pédagogique ne suffit pas. La frontière se situe dans la recommandation personnelle.
• La catégorie du client module le niveau de protection. MiFID II ne vise pas seulement les clients de détail. Les clients professionnels restent aussi dans le cadre. Les définitions figurent à l’article 4(1), points 10 et 11, de MiFID II. L’article 29a de MiFID II confirme aussi la pertinence particulière de la gestion de portefeuille et du conseil en investissement pour les clients professionnels. Le service doit toujours être qualifié, autorisé et documenté.
Le modèle de service détermine le dossier de conformité. La gestion discrétionnaire exige un mandat. Le conseil exige un cadre de recommandation. Les deux exigent un contrôle d’adéquation, notamment au titre de l’article 25(2) de MiFID II.
Un mauvais classement peut exposer à des mesures administratives CSSF. L’article 63-2a de la LSF prévoit notamment des sanctions et mesures administratives. Un cadre déficient fragilise aussi la défense du dossier client.
Un aparté fonds évite la confusion. La gestion collective de portefeuille n’est pas la gestion de portefeuille en banque privée. Un gestionnaire peut obtenir des permissions supplémentaires de type MiFID. Pour les sociétés de gestion d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), la référence est l’article 101(3) de la loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif. Pour les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs autorisés, la référence est l’article 5(4) de la loi du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs. Les praticiens parlent souvent d’« extension MiFID » (MiFID top-up). Cette extension ne crée pas un statut complet d’entreprise d’investissement MiFID.
La Commission de Surveillance du Secteur Financier (la « CSSF ») supervise ce cadre. En banque privée, la question pratique est simple. La banque gère-t-elle le portefeuille, conseille-t-elle le client, ou fournit-elle seulement une information ?
Il convient de qualifier correctement le service fourni. Il faut également vérifier que l’établissement dispose de l’agrément requis et conserver une documentation appropriée. En banque privée, les articles 24-4 et 24-5 de la LSF sont le point de départ.
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Références :
• Articles 24-4, 24-5 et 63-2a de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle que modifiée (https://www.cssf.lu/wp-content/uploads/L_050493_lsf.pdf)
• Loi du 30 mai 2018 relative aux marchés d’instruments financiers (https://www.cssf.lu/wp-content/uploads/L_300518_MiFID.pdf)
• Directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers (MiFID II), article 4(1), points 4, 8, 10, 11 et 15, article 25(2), article 29a, annexe I, section A, points 4 et 5, et annexe I, section C (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:02014L0065-20250117)
• Article 101(3) de la loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif (https://www.cssf.lu/wp-content/uploads/L_171210_UCI.pdf)
• Article 5(4) de la loi du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (https://www.cssf.lu/wp-content/uploads/L_120713_AIFM_eng.pdf)
• Page CSSF sur les entreprises d’investissement (https://www.cssf.lu/en/investment-firms/)
• Page CSSF sur l’agrément d’une société de gestion — chapitre 15 (https://www.cssf.lu/en/authorisation-of-a-management-company-chapter-15/)
• FAQ AIFMD 20 May 2025 Version 24 (https://www.cssf.lu/wp-content/uploads/FAQ-AIFMD_200525.pdf)
• Page CSSF MiFID II — MiFIR — PRIIPs (https://www.cssf.lu/en/mifid-ii-mifir-priips/)
