Gouvernance des produits MiFID II au Luxembourg : l’article 9, point de contrôle du distributeur

Le règlement grand-ducal du 30 mai 2018 fixe, à son article 9, les obligations de gouvernance des produits applicables aux distributeurs au Luxembourg. L’article 9 s’applique lorsque les établissements de crédit et les entreprises d’investissement décident quels instruments financiers et services d’investissement ils entendent offrir ou recommander. Les services d’investissement visés sont ceux énumérés à l’annexe I, section A, de la directive 2014/65/UE (« MiFID II »), notamment la réception et la transmission d’ordres, l’exécution d’ordres pour le compte de clients, la gestion de portefeuille et le conseil en investissement. Selon les orientations de l’ESMA sur les exigences en matière de gouvernance des produits au titre de MiFID II (ESMA35-43-3448, paragraphe 14), un producteur est une entreprise d’investissement qui crée, développe, émet ou conçoit un instrument financier, y compris lorsqu’elle conseille un émetteur sur la structuration d’un produit. Les mêmes orientations précisent qu’un distributeur est une entreprise d’investissement ou un établissement de crédit qui offre, recommande, commercialise ou vend un instrument financier ou un service d’investissement à des clients. Une même entité peut agir à la fois comme producteur et comme distributeur lorsqu’elle conçoit un produit puis le distribue à sa clientèle. Ces définitions sont reprises par la CSSF dans la circulaire CSSF 23/840, qui intègre les orientations de l’ESMA dans la pratique de surveillance luxembourgeoise. Les références précises figurent au paragraphe 14 des orientations ESMA35-43-3448, à l’annexe I, section A, de MiFID II pour les services d’investissement, et dans la circulaire CSSF 23/840 ; les liens vers ces documents sont repris en fin d’article.

La circulaire CSSF 23/840 du 14 septembre 2023 relative à l’application des orientations de l’ESMA sur les exigences en matière de gouvernance des produits au titre de MiFID II couvre également les dépôts structurés, c’est-à-dire des dépôts dont le remboursement ou la rémunération dépend, en tout ou en partie, de l’évolution d’un ou plusieurs actifs, indices, taux ou autres références. Elle s’applique dans les situations où les établissements de crédit et les entreprises d’investissement les commercialisent, les distribuent ou fournissent des conseils à leur sujet. Cette extension découle du cadre MiFID II, qui soumet certaines obligations de gouvernance des produits aux acteurs intervenant dans la vente ou le conseil relatif aux dépôts structurés. En pratique, ces professionnels doivent identifier le marché cible approprié, évaluer la compatibilité du produit avec les besoins, caractéristiques et objectifs des clients visés, et mettre en place des dispositifs de contrôle permettant de s’assurer que les dépôts structurés sont distribués conformément à leur conception et à leur public cible.

MIFID II (comme définie ci-dessus et telle que consolidée au 17 janvier 2025, et référencée ci-dessous), fixe le cadre européen. La directive déléguée (UE) 2017/593 de la Commission du 7 avril 2016 la complète. L’Autorité européenne des marchés financiers (European Securities and Markets Authority, « ESMA ») émet des orientations en matière de gouvernance des produits. La Commission de surveillance du secteur financier (« CSSF ») les a intégrées par la circulaire CSSF 23/840.

Les orientations s’appliquent depuis le 3 octobre 2023. Elles ne s’appliquent pas lorsque des instruments financiers sont commercialisés ou distribués exclusivement à des contreparties éligibles. En vertu de l’article 30 de MiFID II, les contreparties éligibles comprennent notamment les entreprises d’investissement, les établissements de crédit, les entreprises d’assurance, les OPCVM et leurs sociétés de gestion, les fonds de pension et leurs sociétés de gestion, d’autres établissements financiers agréés ou réglementés, les gouvernements nationaux, les banques centrales et les organisations supranationales.

Gouvernance des produits MiFID II : trois contrôles du distributeur

Première obligation : identifier le marché cible. Associer le produit aux besoins, caractéristiques et objectifs des clients. Définir le marché cible négatif. L’exception de durabilité s’applique le cas échéant, ce qui signifie que les objectifs et préférences de durabilité doivent être pris en compte lors de l’évaluation du groupe de clients concerné. Lorsque des caractéristiques environnementales, sociales ou de gouvernance (“ESG”) font partie de la conception du produit, les distributeurs doivent les refléter dans l’évaluation du marché cible et dans l’approche de distribution.

Deuxième obligation : maîtriser la stratégie de distribution. Cela signifie décider comment le produit sera proposé aux clients. Le canal de distribution doit correspondre aux clients identifiés dans le marché cible. Le mode de prestation du service doit aussi convenir au produit. Par exemple, un produit vendu avec conseil en investissement offre généralement plus de protection qu’un produit vendu en exécution seule, où le client prend sa décision d’investissement sans conseil.

Troisième obligation : revoir le produit. Maintenir les dispositifs de gouvernance à jour. Réévaluer lorsque les conditions du produit, le risque ou les profils clients évoluent.

L’article 9 du règlement grand-ducal du 30 mai 2018 constitue un contrôle légal permanent. Un dossier d’approbation défendable doit couvrir six domaines : informations du producteur, marché cible, canaux de distribution autorisés et restrictions éventuelles sur la manière dont le produit peut être proposé, modèle de service utilisé pour distribuer le produit, preuve de revue et de surveillance de conformité, y compris la justification de l’approbation du produit pour le marché cible identifié, et prochain déclencheur de révision.

Références :

• Article 9 du règlement grand-ducal du 30 mai 2018 relatif à la protection des instruments financiers et des fonds des clients, aux obligations applicables en matière de gouvernance des produits et aux règles régissant l’octroi ou la perception de droits, de commissions ou de tout autre avantage monétaire ou non monétaire, version consolidée applicable au 22 novembre 2022 (https://legilux.public.lu/eli/etat/leg/rgd/2018/05/30/a447/consolide/20221122)

• Version consolidée au 17 janvier 2025 de la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE (« MiFID II ») (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A02014L0065-20250117)

• Directive déléguée (UE) 2017/593 de la Commission du 7 avril 2016 complétant la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la sauvegarde des instruments financiers et des fonds des clients, les obligations applicables en matière de gouvernance des produits et les règles régissant l’octroi ou la perception de droits, de commissions ou de tout autre avantage pécuniaire ou non pécuniaire (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32017L0593)

• Circulaire CSSF 23/840 du 14 septembre 2023 relative à l’application des orientations de l’ESMA sur les exigences en matière de gouvernance des produits au titre de MiFID II (https://www.cssf.lu/wp-content/uploads/cssf23_840.pdf)

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